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原标题：中国证监会行政处罚决定书（刘晓东、杨威、李儒柏）
〔2018〕43号当事人：刘晓东，女，深圳市凡得基金管理有限公司（以下简称凡得基金）控股股东，2014年8月至2016年2月任凡得基金法定代表人、执行董事、总经理，截至调查日一直为凡得基金员工，住址：广东省深圳市罗湖区。杨威，男，时任凡得...
〔2018〕43号
当事人：刘晓东，女，深圳市凡得基金管理有限公司（以下简称凡得基金）控股股东，2014年8月至2016年2月任凡得基金法定代表人、执行董事、总经理，截至调查日一直为凡得基金员工，住址：广东省深圳市罗湖区。
杨威，男，时任凡得基金投资经理，住址：广东省深圳市罗湖区。
李儒柏，男，时任凡得基金交易员，住址：广东省深圳市罗湖区。
依据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）等法律法规的有关规定，我会对刘晓东、杨威、李儒柏等人利用未公开信息交易股票行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。并应当事人刘晓东、杨威、李儒柏的要求，依法举行了听证会，听取了当事人及其代理人的陈述、申辩意见。本案现已调查、审理终结。
经查明，当事人存在以下违法事实：
一、刘晓东、杨威、李儒柏知悉凡得基金组账户交易标的股票的未公开信息
（一）凡得基金控制证券账户情况
凡得基金于2015年1月7日在中国证券投资基金业协会登记。刘晓东系凡得基金员工，2014年8月至2016年2月任该公司法定代表人、执行董事、总经理，自凡得基金成立至调查期间一直是公司控股股东、实际控制人。杨威系凡得基金投资经理，李儒柏系凡得基金交易员。凡得基金控制的账户有凡得幸福轮动基金、凡得幸福轮动二期基金、凡得幸福金矿基金、垒鼎天道聚富基金、幸福轮动88基金、凡得幸福轮动4号基金、凡得幸福明星基金、凡得幸福建国基金、凡得幸福战略并购基金、凡得幸福CPA趋势追踪基金、凡得幸福龙道基金、凡得幸福MOM基金等户（以下简称凡得基金组）。除在凡得幸福轮动、凡得幸福金矿、垒鼎天道聚富等三只基金中担任投资顾问外，凡得基金均作为基金管理人，按照相关协议管理基金财产。凡得幸福轮动二期户2015年5月至7月由凡得基金管理，2015年8月至10月由凡得基金、深圳博兴投资管理有限公司分别管理部分资金，2015年11月至2016年则全部交由深圳博兴投资管理有限公司管理。
凡得幸福轮动和凡得幸福金矿的管理人为深圳市华银精治资产管理有限公司，但两户的投资决策和交易操作实际上一直由凡得基金负责。垒鼎天道聚富的管理人为浙江鼎阳资本管理有限公司，委托凡得基金代为决策和交易操作。
（二）刘晓东、杨威、李儒柏知悉凡得基金组账户交易标的股票的未公开信息
凡得基金控制的上述账户开户后，总体上由凡得基金投资顾问刘某成制定投资策略规则，并进行主要决策选股，其中2015年初至2015年末主要由刘某成进行决策选股，2015年末至2016年5月则主要由投资经理杨威及其助理戴某良执行投资策略规则并进行部分选股。
具体交易股票流程为，刘某成进行主要选股后，通过微信群（“时间动作记录凡得群”）将包含板块、股票品种、仓位等信息的交易指令发送给杨威等人，杨威根据具体情况决定买入、卖出的时间，或根据投资策略选股后，将指令分配给李儒柏等交易员。刘晓东、杨威、李儒柏均在该微信群中，且自2014年年底至2016年10月，杨威每天都会通过微信向刘晓东汇报股票交易情况，因此刘晓东、杨威、李儒柏三人知悉凡得基金组账户交易标的股票的未公开信息。
二、“刘晓东”证券账户有关情况
（一）“刘晓东”证券账户基本情况
本案涉及“刘晓东”华林证券信用户、国信证券户（以下简称“刘晓东”账户）。华林证券信用户2015年5月19日在华林证券北京北三环东路证券营业部开立；国信证券户2015年6月25日在国信证券贵阳中华北路营业部手机开立。两户开户手续由刘晓东本人办理，无代理人。
（二）“刘晓东”账户资金来源
“刘晓东”账户交易资金主要源于刘晓东的自有资金和刘晓东向刘某成的借款。
（三）“刘晓东”账户的实际操作人
2015年5月1日至2016年5月31日，刘晓东将其“刘晓东”账户交给杨威和李儒柏操作，杨威安排交易员李儒柏，或自己亲自使用“刘晓东”账户进行交易，刘晓东偶尔也操作自己账户。刘晓东、杨威、李儒柏共同控制并操作“刘晓东”账户。
三、涉案期间“刘晓东”账户与凡得基金组账户趋同交易情况
2015年5月1日至2016年5月31日，杨威安排李儒柏操作，或亲自操作“刘晓东”账户稍早于、同步于或稍晚于（一般同一天内）凡得基金控制的凡得基金组账户交易，以相同方向交易相同股票，刘晓东偶尔也操作自己的账户，跟随凡得基金组账户交易。根据沪深交易所提供的计算数据（不含凡得幸福轮动二期户2015年8月1日之后的趋同交易数据），“刘晓东”账户与凡得基金组账户存在趋同交易情况如下：“刘晓东”华林证券信用户共交易了73只股票，成交金额16,474.29万元，趋同交易64只股票，趋同交易股数占比87.67%，趋同交易成交金额15,277.37万元，趋同交易金额占比92.73%；“刘晓东”国信证券户共参与了253只股票的交易，成交金额73,649.5万元，趋同交易163只股票，趋同交易股数占比64.82%，趋同交易成交金额45,494.93万元，趋同交易金额占比61.77%。在此期间，“刘晓东”账户与凡得基金控制的凡得基金组账户股票交易的趋同度较高，合计趋同交易金额6.07亿元，占比67.43%，趋同交易股数占比69.63%，合计亏损203.7万元。
上述违法事实，有当事人陈述、证人证言、证券账户资料、银行账户资料、证券账户交易信息等证据证明，足以认定。
《证券投资基金法》第二条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”，第三十一条规定“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定”。
我会认为，刘晓东、杨威、李儒柏三人作为基金从业人员，利用职务便利，知悉凡得基金组交易的标的股票的未公开信息，共同操作“刘晓东”账户，稍早于、同步于或稍晚于凡得基金组账户交易相关股票，其行为涉嫌违反《证券投资基金法》第一百二十三条第一款，《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令105号，以下简称《私募管理办法》）第二十三条第（五）项的相关规定，构成利用未公开信息交易股票违法行为。根据刘晓东、杨威、李儒柏三人在违法行为中的地位作用不同，刘晓东应负主要责任，杨威、李儒柏应负次要责任。
当事人及其代理人在听证会和陈述申辩材料中提出以下申辩意见：
第一，《证券投资基金法》第一百二十三条第一款所处罚的对象应该是公募基金的投资行为，而非私募基金。第二，根据特殊法优于一般法、新法优于旧法的基本原则，本案应优先适用《私募管理办法》第三十八条的规定进行处罚，而非《证券投资基金法》第一百二十三条第一款规定。第三，根据过罚相当的原则，涉案行为适用《私募管理办法》第三十八条处罚更为合适。
经复核，我会认为，本案事实清楚、证据充分、法律适用正确，当事人上述申辩意见及理由不能成立：
第一，根据相关法律规定，应当适用《证券投资基金法》第一百二十三条对刘晓东等人违法行为进行处罚。首先，根据《证券投资基金法》第二条的规定，本法的适用范围不仅包括公开募集资金设立证券投资基金，也包括非公开募集资金设立证券投资基金。根据《证券投资基金法》第三十一条的规定，《私募管理办法》对非公开募集基金的基金管理人进行了具体规范，其中《私募管理办法》第二十三条第（五）项明确规定私募基金管理人及其从业人员不得利用未公开信息从事相关交易活动。《私募管理办法》第四十条还明确规定，私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。其次，从上述《证券投资基金法》的适用范围看，《证券投资基金法》第一百二十三条中规定的“基金管理人”除包括公开募集基金的基金管理人外，还应包括非公开募集基金的基金管理人。再次，《证券投资基金法》第一百二十三条罚则指向的是基金管理人及其从业人员有本法第二十条所列的行为，而非指违反本法第二十条的规定，因此无论是公开募集基金的基金管理人及其从业人员，还是非公开募集基金的基金管理人及其从业人员，只要实施了本法第二十条所列行为之一的，就应当适用第一百二十三条罚则。综上，《证券投资基金法》第一百二十三条既适用于公募证券基金管理人及其从业人员，也适用于私募证券基金管理人及其从业人员，在《证券投资基金法》第一百二十三条对私募证券基金管理人及其从业人员利用未公开信息交易证券行为有明确处罚规定的情况下，应适用该条进行处罚。
刘晓东等人属于私募证券基金管理人的从业人员，其利用未公开信息交易股票的行为既是《私募管理办法》第二十三条第（五）项所指的行为，也是《证券投资基金法》第一百二十三条指向的第二十条第（六）项所列行为，该行为违反了《私募管理办法》第二十三条第（五）项和《证券投资基金法》第一百二十三条的禁止性规定，是《证券投资基金法》第一百二十三条所指向的处罚对象。因此，适用《证券投资基金法》第一百二十三条对刘晓东等人进行处罚符合法律规定。
第二，对于当事人及其代理人提出的特别法优于一般法、新法优于旧法的申辩意见，我会认为，上述原则适用的前提条件是两部法律属于同一位阶，但《证券投资基金法》是法律，《私募管理办法》是规章，二者显然不在同一位阶。况且，如上所述，《证券投资基金法》第一百二十三条对私募证券基金管理人及其从业人员利用未公开信息交易证券行为已有明确处罚规定，《私募管理办法》第四十条也明确规定私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。此外，即便如当事人所称应当适用《私募管理办法》第三十八条处罚，根据上位法优先于下位法的原则，也应当适用《证券投资基金法》。
第三，我会对刘晓东等人的处罚，严格依据《证券投资基金法》第一百二十三条的规定，同时结合当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，符合过罚相当原则。私募证券基金从业人员利用未公开信息交易股票的行为与公募证券基金从业人员实施该行为相比，在违法性质、违法手段和危害后果等方面没有明显差异，均违反诚信原则和“三公”原则，损害基金财产和基金份额持有人的利益，也是对基金行业信托关系与信赖利益的巨大损害。根据法治原则，同等行为应当受到同等处理，这恰恰是执法公正性与合理性的体现。如上所述，本案应当适用《证券投资基金法》第一百二十三条对当事人进行处罚，而且该条明确规定没有违法所得的，应处以十万元以上一百万元以下罚款。本案属于共同违法，且趋同交易金额巨大，趋同度高，社会危害大，我会在一百万元总罚款幅度内，根据当事人在违法行为中的作用大小，分别确定了罚款金额，既是严格执行《证券投资基金法》第一百二十三条的规定，也符合过罚相当原则。
此外，配合调查是法律规定当事人应当履行的义务，不是法定从轻、减轻或不予处罚的情形。综上，我会对当事人相关申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第一百二十三条第一款的规定，我会决定：
对刘晓东、杨威、李儒柏责令改正，并处以一百万元罚款，其中对刘晓东处以七十万元罚款；对杨威处以二十万元罚款；对李儒柏处以十万元罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（财政汇缴专户），开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库，并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证监会
2018年6月5日